Транспортные услуги. ЕНВД или УСН.

[Юрий Васильевич]

Моя транспортная компания имеет действующий гос.контракт на оказание транспортных услуг, где предмет контракта прописан как "предоставление Заказчику автотранспорта за плату с оказанием услуг по его управление и тех.обслуживанию". Транспорт был нами арендован у ИП, водители были наняты и мы платили ЕНВД.

Весной было принято решение о реорганизации компании путем слияния. Сейчас реорганизация закончена.
Новая компания является правоприемником всех прав и обязанностей реорганизуемых компаний которые прекратили свое существование.
Новая компания была зарегистрирована с ОКВЭД 60.23 (основной), 60.24, 60.24.1 которые относятся к деятельности пассажирского и грузового сухопутного транспорта.
В течении 5 дней было подано заявление в ФНС о применении УСН.

И вот здесь начались проблемы: налоговики заявили что деятельность транспорта не может облагаться УСН, а только ЕНВД (ст.346.12 и 346.26 пп.5)
При вникании в эти статьи стало понятно следующее:
действительно п.5 ст.346.26 говорит о том, что оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг облагается только ЕНВД, а никак не УСН.

Но у моей новой компании нет собственных транспортных средств и нет транспорта арендованного у других компаний.
Транспортные услуги оказывают нам третьи компании по договорам транспортных услуг. Этот транспорт в свою очередь с нашими путевыми листами оказывает услуги нашему Заказчику, по договору указанному выше.
Оплата услуг производится на наш счет, с которого в свою очередь перечисляются деньги за транспортные услуги нашим подрядчикам.
Процент остается нам, на что и живет компания.
В итоге при ЕНВД, мне приходится заплатить за 45 местный автобус столько налога, что он больше в 5 раз процента который я заработал на разнице в расценках.
И на УСН налоговики не хотят переводить.
Спор идет уже третью неделю, доспорились до того, что в 10 числах выйдет из отпуска директор департамента камеральных проверок ФСН, который надеюсь и поставит точку в этом споре.

В этой связи вопрос:
Обяжут ли компанию, которая не имеет никакого, ни собственного ни арендованного транспорта, договора которой не подпадают под признаки договоров перевозки грузов и пассажиров(согласно ГК), которая фактически не оказывает транспортные услуги, потому как оказать их нечем платить ЕНВД, согласно п.5 ст.346.26 НК ???
Заранее спасибо за ответы.

[Anna Olegovna]

Юрий Васильевич, подобной ситуации на моей практике не было, но как бухгалтер я бы рассудила так: вы утверждаете что ваша деятельность не относится к ЕНВД потому что вы не оказываете транспортные услуги а только являетесь посредником. Но тогда объясните,что вы пишите в документах, которые предоставляете своим клиентам? Транспортные услуги? Если да, то это не верно, поскольку сами вы транспортные услуги не оказываете. Следующий момент - ваши ОКВЭДы свидетельствуют о том, что вы компания, занимающаяся услугами грузоперевозки и если это все ОКВЭДы что у вас в выписке, то я вас поздравляю - вы на ЕНВД и 99% даю что директор департамента камеральных проверок ФСН решит спор не в вашу пользу.

[Юрий Васильевич]

Анна Олеговна, спасибо за ответ.
Мои бухгалтера утверждают следующее:
1. УСН облагаются не ОКВЕДы, а виды деятельности.
2. Контракт моей компании с Заказчиком не имеет признаков договора о перевозки грузов или пассажиров ( ст. 785 и 786 ГК РФ).
3. Согласно п.1 ст. 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Минфин также поддерживает эту позицию письмом от 31.07.2009 N 03-11-09/270.
4. По договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа -и за провоз багажа (п. 1 ст. 786 ГК РФ).
Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом, а сдача пассажиром багажа - багажной квитанцией (п. 2 ст. 786 ГК РФ).

Таким образом, если услуги оказываются по договорам, которые не соответствуют признакам договора перевозки пассажиров или грузов (ст. 785 и 786 ГК РФ), то подобные услуги в принципе не могут признаваться оказанными в рамках вида предпринимательской деятельности - оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов.
Следовательно, такая деятельность не может облагаться ЕНВД.

Данную позицию поддерживают и арбитражные суды (см., в частности, Определение ВАС РФ от 19.05.2008 N 5876/08, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2008 N А78-3873/07-С3-12/227-Ф02-1121/08, ФАС Центрального округа от 21.01.2008 N А09-5254/07-16, ФАС Поволжского округа от 14.03.2006 N А12-26964/04-С21, ФАС Волго-Вятского округа от 16.12.2008 N А82-2206/2008-20, от 05.04.2006 N А29-9047/2005А, от 21.02.2005 N А82-268/2004-14).
Аналогичного мнения придерживается и Минфин России (см. Письма от 10.07.2007 N 03-11-05/147, от 20.06.2006 N 03-11-04/3/299).

К примеру, не относятся к услугам к перевозке пассажиров и грузов услуги по передаче в аренду транспортного средства с экипажем (Письма Минфина России от 30.06.2009 N 03-11-09/229, от 09.02.2009 N 03-11-09/37, от 30.10.2008 N 03-11-05/265, от 10.07.2007 N 03-11-05/147, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2008 N А78-3873/07-С3-12/227-Ф02-1121/08, ФАС Северо-Кавказского округа от 11.12.2008 N Ф08-7341/2008). Хотя ранее Минфин России занимал противоположную позицию, ссылаясь при этом на ОКВЭД (ОК 004-93), утвержденный Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17 (см. Письмо от 23.03.2007 N 03-11-04/3/76).

Не относятся к автотранспортным услугам также услуги по вывозу мусора и прочих отходов производства и потребления (твердые и жидкие бытовые отходы, крупногабаритный или строительный мусор, опасные отходы и т.п.). На это неоднократно указывали чиновники (Письма Минфина России от 16.06.2009 N 03-11-06/3/166, от 11.02.2009 N 03-11-11/19, от 10.02.2009 N 03-11-09/43, от 20.06.2006 N 03-11-04/3/299). К такому же выводу пришел и ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 08.09.2009 N Ф04-5187/2009(13484-А67-19).

Так же мои бухгалтера указывают на то, что одно из существенных условий применения подпункта 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ - наличие у хозяйствующего субъекта транспортных средств на праве, позволяющем ему использовать их для оказания автотранспортных услуг. С учетом уже сделанных нами выводов можно заключить, что в данном случае речь идет прежде всего о деятельности, основанной на договорах перевозки.

Неуказание конкретного вида договора при обозначении существа правоотношений специфично для формулировок положений гл. 26.3 НК РФ. Определяя подлежащие обложению ЕНВД виды деятельности, законодатель стремился к наиболее широкому охвату возможных ситуаций.

Во всяком случае отсутствие у хозяйствующего субъекта транспортных средств и привлечение третьих лиц при исполнении заключенных договоров исключают применение налогоплательщиком спецрежима на основании подп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Таким образом, не имеющая транспортных средств организация, деятельность которой связана с перевозкой грузов, осуществляемой на договорной основе другими фирмами, должна применять в отношении данного вида деятельности общий режим налогообложения или УСН при условии соблюдения соответствующих положений гл. 25 и 26.2 Налогового кодекса РФ.

[Anna Olegovna]

Юрий Васильевич, ситуация двоякая, у нас в Воронеже рассудили бы именно так как я вам сказала. Прям даже интересно чем дело закончится! Отпишитесь как будет известно.

[заноза]

Юрий Васильевич, ваши бухгалтера абсолютно правы. У Вас не транспортная, а транспортно-экспедиционная деятельность. По идее Вы должна работать по агентскому договору, а не договору оказания транспортных услуг. Тогда бы проблем у Вас не возникло? А вот интересно, если у Вас нет ни собственного ни арендованного транспорта, то что у вас будет величиной физического показателя по мнению налоговой

[Светлана Дм]

Юрий Васильевич, посмотрите еще здесь:
Постановление ФАС Московского округа от 11 августа 2010 г. N КА-А41/9293-10
http://www.taxpravo.ru/sudebnie_dela/statya-111590-postanovlenie_fas_moskovskogo_okruga_ot_11_avgusta_2010_g_n

[Юрий Васильевич]

На сегоднящний день ситуация следующая:
В начале года по итогам тендера моя компания заключила гос.контракт.
Одно из существенных условий допуска на тендер являлось наличие лицензии на перевозку пассажиров у участника размещения заказа.
Что бы получить лицензию соискатель должен предоставить в лицензирующий орган документ о собственности на транспортное средство или договор аренды автомобиля, что и было сделано.
Лицензия была получена,тендер выигран, транспорт был арендован, водители наняты, ЕНВД уплачен.

Теперь же будучи человеком сообразительным, я бы обязательно спросил, как компания исполняет гос.контракт, если не производит выпуск авто на линию, так как его не имеет?
Где транспорт который был лицензирован, если транспортные услуги по сути оказывает третья компания?

Получается следующая ситуация: при допуске на тендер моя компания предоставила лицензию, договора аренды на транспорт, договора на мед.обслуживание водителей, договора на ТО, а теперь получается что услуги оказываем не мы, а черт его знает кто по договорам транспортных услуг, машины мы не выпускаем на линию, ТО не проходим и т.д.
Думаю Заказчик крепко призадумается, особенно в свете того, что тендер я выиграл у компании которая для Заказчика "своя".

Поэтому считаю, что меньшая зола из всех будет платить ЕНВД за якобы арендованый транспорт, и автобус проводить как например 4 местный джип и т.д.
Кстати платить ЕНВД транспортникам еще год, с 2012 года ЕНВД у нас не будет.

Спасибо всем за ответы, не было бы этого нюанса с Заказчиком, я бы доказал, что компания не имеющая своего транспорта и оказывающая транспортные услуги не должна платить ЕНВД.