займ у учредителя на з/п

[Youlia]

Во всяком случае на него всегда можно сослаться, отбиваясь от назойливых налог. инспекторов, требующих заключения труд. договора с ген. директором - ед. учредителем. :smile:

[caitleen]

Сообщение от caitleen

Добрый вечер!

Подскажите пожалуйста.
Ситуация такая:
фирма создана 10 сентября 2009 г.
расчет.счет есть.
выручки не было.
работал в сентябре только директор.
теперь хочет начислить себе зарплату.

на р/с и в кассе денег нет.
Что делать?

внести ему как учредителю на р/с или кассу например 10000 руб., потом выдать з/п, перечислить есн, несч.случ.,ОПС, НДФЛ

а потом когда будет выручка вернуть деньги учредителю?

что тогда писать в основании РКО на выдачу денег?

разговаривала с ген.директором на эту тему.
я ему предложила написать приказ "зарплату за сентябрь не начислять, т.к. деятельность не велась". Правы ли мы будем? дествительно, операций не было,выручки тоже.Единственное он оплатил за расчетный счет.Чек имеется.
Уже срок сдачи отчетов поджимает (в ФСС).что делать? не хочется штрафов.

[Svet|ana]

Сообщение от caitleen

разговаривала с ген.директором на эту тему.
я ему предложила написать приказ "зарплату за сентябрь не начислять, т.к. деятельность не велась". Правы ли мы будем? дествительно, операций не было,выручки тоже.Единственное он оплатил за расчетный счет.Чек имеется.
Уже срок сдачи отчетов поджимает (в ФСС).что делать? не хочется штрафов.

У меня ситуация похожая.. Фирма зарегистрирована в сентябре 09г. Работают 3 сотрудников, им нужно выплатить ЗП, а выручки нема
Провели ПКО как займ от учредителя (взноса на р/сч не было), а РКО выплатили ЗП. Вопрос- можем ли мы снять с р/сч деньги как на возврат займа? (если при этом, я повторюсь, на р/сч взноса как займа не было)...

[Larky]

Можете... Банк может потребовать договор займа...

[Svet|ana]

Larky, спасибочки, успокоили!

[Наташик]

скажите, а беспроцентный займ от учредителя-гендира своей фирме ничем не грозит?

[Наташик]

все выяснила, вопрос снят)
можно, не грозит)

[Ledibuh]

Сообщение от Youlia

Во всяком случае на него всегда можно сослаться, отбиваясь от назойливых налог. инспекторов, требующих заключения труд. договора с ген. директором - ед. учредителем. :smile:

Сошлитесь конечно
Как вы думаете, что у налоговых инспекторов будет в приоритете - закон или письмо из РосТруда?

[Youlia]

Сообщение от Ledibuh

Как вы думаете, что у налоговых инспекторов будет в приоритете - закон или письмо из РосТруда?

Если этот вопрос адресован мне, напомните пожалуйста, о каком законе идет речь?

[Ledibuh]

Сообщение от Youlia

Если этот вопрос адресован мне, напомните пожалуйста, о каком законе идет речь?

Выше приводились цитаты (лично мной из ТК РФ), далее выдержки из ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".
А в письме из РосТруда - содержится трактовка статьи ТК РФ. Причем совершенно не рассматривается та статья ТК РФ, где учтены выплаты назначаемым руководителям, каким и является генеральный директор и учредитель в одном лице.

[Youlia]

Сообщение от Ledibuh

Выше приводились цитаты (лично мной из ТК РФ), далее выдержки из ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Закон об ООО не регулирует трудовые отношения. Трудовые отношения - это специальная отрасль права, регулируются трудовым кодексом и другими НПА, содержащими нормы труд. права, о чем говориться в первых статьях кодекса. Труд. законодательство оперирует понятиями работник и работодатель, и если в гражданском законодательстве две стороны договора могут совпадать в одном лице, то в трудовом это разные лица. Одновременно хочу добавить, что обязанность ген. диерктора-ед. учредителя заключать самому с собой труд. договор нигде в труд. кодексе не предусмотрена.

[Ledibuh]

Сообщение от Youlia

Закон об ООО не регулирует трудовые отношения. Трудовые отношения - это специальная отрасль права, регулируются трудовым кодексом и другими НПА, содержащими нормы труд. права, о чем говориться в первых статьях кодекса. Труд. законодательство оперирует понятиями работник и работодатель, и если в гражданском законодательстве две стороны договора могут совпадать в одном лице, то в трудовом это разные лица. Одновременно хочу добавить, что обязанность ген. диерктора-ед. учредителя заключать самому с собой труд. договор нигде в труд. кодексе не предусмотрена.

Он заключает "не сам с собой", на минуточку.
ООО заключает с ним (учредителем) договор, по которому он исполняет обязанности генерального директора, либо другого исполнительного органа.
И в ТК на это есть ссылки. Выше я приводила цитаты.
Но если Вам удобней считать иначе - Ваше право. На Вашем месте, я бы озаботилась получить персональное разъяснение позиции г-на Шкловца из РосТруда из МинФина РФ, чтобы избежать неприятных ситуаций при проверках ФНС. Но это я бы на Вашем месте так сделала. Как сделаете Вы - опять же - Ваше право. Ничего не навязываю, и обсуждение считаю законченным, ибо из пустого в порожнее уже.

[Youlia]

Сообщение от Ledibuh

На Вашем месте, я бы озаботилась получить персональное разъяснение позиции г-на Шкловца из РосТруда из МинФина РФ, чтобы избежать неприятных ситуаций при проверках ФНС

Вопросы разъяснения труд. законодательства не входят в компетенцию Минфина, этими вопросами занимается Министерство труда и соц. развития

Проверки ФНС всегда бывают неприятными хоть с письмами, хоть без

[Spa]

Генеральный директор организации является и ее учредителем. Заключается ли с руководителем трудовой договор? Кто его подписывает?

Согласно п. 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее — Закон об ООО) порядок деятельности генерального директора общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также ДОГОВОРОМ, заключенным между обществом и генеральным директором.

Согласно части третьей ст. 11 ТК РФ все работодатели (физические лица и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ, причем трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Из статей 56, 59, 275 ТК РФ также следует, что с руководителем организации должен быть заключен ТРУДОВОЙ ДОГОВОР.

Таким образом, генеральный директор является одновременно единоличным исполнительным органом юридического лица, в том числе — общества с ограниченной ответственностью (ООО) (ст.ст. 53, 91 ГК РФ), и его работником (часть шестая ст. 11 ТК РФ). Деятельность генерального директора как единоличного исполнительного органа общества регулируется нормами гражданского законодательства, а как работника — нормами трудового законодательства.

Следовательно, с генеральным директором должен быть подписан трудовой договор.
При этом, если он является единственным учредителем ООО, появляются некоторые особенности.

Пункт 1 ст. 40 Закон об ООО устанавливает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества, а ДОГОВОР С НИМ ПОДПИСЫВАЕТ ЛИЦО, председательствовавшее на общем собрании участников или УПОЛНОМОЧЕННОЕ ОБЩИМ СОБРАНИЕМ УЧАСТНИКОВ.

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА РУКОВОДИТЕЛЯ определены в главе 43 ТК РФ, однако в ст. 273 ТК РФ указано, что положения этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица. Относительно последнего случая следует высказаться особо.

ЕСЛИ ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР ЯВЛЯЕТСЯ ЕДИНСТВЕННЫМ УЧРЕДИТЕЛЕМ ООО, надо учитывать следующее:
В соответствии со ст. 39 Закона об ООО, в случае если общество состоит из одного участника, функции общего собрания участников общества, исполняются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.
Гражданское законодательство не ограничивает возможности физического лица — единственного учредителя юридического лица назначать себя единоличным исполнительным органом, а трудовое законодательство не содержит оговорок относительно действия его норм на таких руководителей или об отсутствии необходимости оформления трудовых отношений с ними.

Таким образом, и в данном случае должен быть оформлен трудовой договор.

То обстоятельство, что подписи от обеих сторон трудового договора ставит одно и то же лицо, выступающее и как работник (генеральный директор), и как орган управления работодателя, законодательству не противоречит. Положение пункта 3 статьи 182 ГК РФ, согласно которому представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, на трудовые отношения не распространяется (статья 2 ГК РФ).

Считаем необходимым отметить, что существует и другая точка зрения, которую мы считаем ошибочной, что в случае, когда руководитель является единственным участником организации, трудовой договор заключаться не должен. Данную позицию в свое время в письме от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1 выразила Федеральная служба по труду и занятости (Роструд). Роструд обосновал свою позицию тем, что трудовой договор заключить нельзя, так как в такой ситуации "в отношении генерального директора отсутствует работодатель", имея в виду, что в данном случае работник и работодатель совпадают в одном лице. А Фонд социального страхования РФ в письме от 27 июня 2005 г. N 02-18/06-5674, разъясняя вопрос по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве, вообще сделал заключение, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством.

Еще раз хотим отметить, что данную позицию считаем ошибочной и не основанной на нормах законодательства (сами письма в силу своего статуса нормативными актами не являются), поскольку она не учитывает ни указанных выше положений ст.ст. 11, 16 ТК РФ, ни положений ст. 20 ТК РФ, согласно которым работодателем является сама организация (юридическое лицо), а не учредитель или, тем более, директор. И именно юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, через свои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель.

Данная позиция получила поддержку в судебной практике - см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25).

Что касается формы договора для данного случая, то напоминаем, что особенности правового регулирования труда руководителя, определенные в главе 43 ТК РФ, согласно ст. 273 ТК РФ не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица.

Таким образом, в данном случае можно сказать только, что такой договор должен соответствовать общим требованиям трудового законодательства. Содержание трудового договора регламентировано ст. 57 ТК РФ.

ВЫВОД:
Заключение трудового договора с генеральным директором, являющимся также и учредителем, обязательно, независимо от того, является он единственным учредителем общества или нет.

Если генеральный директор не является единственным учредителем общества, то он избирается общим собранием участников общества, а договор с ним подписывает лицо, председательствовавшее на общем собрании участников или уполномоченное общим собранием участников.

Если генеральный директор одновременно является и единственным учредителем общества, то он принимает единоличное решение о назначении себя генеральным директором, и подписывает трудовой договор с обеих сторон, с одной — как работник, с другой стороны — как представитель работодателя (юридического лица).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Горюнова Ольга

Ответ проверил:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий
Москва

21 мая 2008 г.

Youlia

[Larky]

Сообщение от Spa

Роструд обосновал свою позицию тем, что трудовой договор заключить нельзя, так как в такой ситуации "в отношении генерального директора отсутствует работодатель", имея в виду, что в данном случае работник и работодатель совпадают в одном лице.

Тут они малость не учли, что общество с одним участником не является единоличным предприятием, в отличии от ИП... Отсюда и непонимание того, что на деле имеется два лица - юридическое и физическое, и никакого совпадения работодателя и работника в их лицах быть не может...

[Youlia]

Сообщение от Spa

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Горюнова Ольга

Мнение эксперта "Гаранта", конечно, заслуживает внимания, тем не менее, оно не перестает быть мнением эксперта

Сообщение от Larky

Отсюда и непонимание того, что на деле имеется два лица - юридическое и физическое

С точки зрения гражданского права - да, два лица, с точки зрения трудового - одно.

[yusupov.ali]

А зачем ему эта ЗП? Если он с нее заплатит налоги? Только для того чтоб сказать что в собственной фирме получает ЗП?))) Странно !!! Ну людям виднее?

[Spa]

Правообладатель материала: ООО «Клерк.Ру»

Генеральный директор и акционер – одно лицо. Нужно ли заключать трудовой договор?

27.02.06 16:12 Материал предоставлен журналом Консультант

Генеральный директор ООО «Бизнес» является единственным участником общества. Совет директоров в данной компании не предусмотрен.

При проверке аудиторы обратили внимание на следующее нарушение: отсутствует трудовой договор с генеральным директором. По мнению аудиторов, несмотря на то, что руководитель и единственный участник общества – одно лицо, такой договор должен быть. Аудиторы ссылаются на законодательство, которое требует, чтобы трудовые договора были заключены со всеми работниками, в том числе с руководителем фирмы. Это следует из статьи 16 Трудового кодекса РФ. Получается, генеральный директор компании «Бизнес» (он же единственный участник) должен был подписать договор сам с собой, выступая с одной стороны, от имени работника, с другой - от имени компании. Генеральный директор не согласен с позицией аудиторов, считая, что такой договор все равно будет признан ничтожным.

В результате возникают вопросы: действителен ли договор, подписанный одним человеком? Есть ли необходимость заключать трудовой договор в описанных условиях? Каким образом должен быть оформлен генеральный директор?

«Стороны договора отсутствуют…»

Борис Чижов, начальник отдела Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию

Глава 43 Трудового кодекса рассматривает особенности регулирования труда руководителей организации, а также членов коллегиального и исполнительного органа компаний. Однако положения данной главы не распространяются на ситуации, когда руководитель фирмы одновременно является ее единственным участником (учредителем) (273 ТК РФ).

Следовательно, статья 275, которая требует заключения трудового договора с руководителем организации и является составной частью Главы 43 ТК РФ, в данном случае не применяется. Иначе говоря, в Трудовом кодексе не указано, что руководитель должен подписывать договор сам с собой, поэтому делать этого не нужно. В данном случае человек один, значит, стороны договора отсутствуют.

«Любые трудовые отношения оформляются договором…»

Александр Елин, исполнительный директор компании «Академия Аудита»

Действительно, статья 275 ТК РФ гласит, что «трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами организации или соглашением сторон». В тоже время данная норма не распространяется на случаи, когда руководитель организации является ее единственным участником (ст. 273 ТК РФ).

Однако это не означает, что такие руководители вообще не являются работниками, и для них не действует трудовое законодательство России. Список лиц, отношения с которыми не регулируются Трудовым кодексом, приведен в статье 11 ТК РФ. Руководитель, являющийся единственным участником организации, в этот перечень не входит. Следовательно, на него распространяются установленные трудовым законодательством права и обязанности. Все это должно быть закреплено не только на законодательном уровне, но и на уровне локального акта организации. Ведь непосредственно размер оплаты труда, режим работы, продолжительность дополнительного отпуска, компенсации и гарантии устанавливаются в индивидуальном или коллективном трудовом договоре. Другими словами, трудовые отношения оформляются трудовым договором (ст. 16 ТК РФ), и никаких исключений из этого правила законодательство не предусматривает.

Статья 275 Налогового Кодекса не запрещает заключать трудовой договор с генеральным директором, если тот является единственным участником (акционером) организации. В ней лишь идет речь о сроке такого трудового договора, который определяется на основании учредительных документов или соглашения сторон. Если же участник (акционер) и исполнительный орган организации является одним и тем же физическим лицом, трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок или на срок создания организации. То, что в данном случае договор между организацией и руководителем будет подписан одним лицом, не имеет юридического значения. Пункт 3 статьи 182 Гражданского кодекса не распространяется на трудовые отношения. Поэтому трудовой договор в этом случае от имени организации может подписать сам участник (учредитель) организации, который становится руководителем. Такой договор не может быть аннулирован, поскольку законодательство предусматривает лишь один случай аннулирования трудового договора (ч. 4 ст. 61 ТК РФ), который к рассматриваемой ситуации отношения не имеет. Нет в ТК РФ и норм о признании трудовых договоров недействительными или незаключенными.

На руководителя фирмы, как на любого работника, должна быть заведена соответствующим образом заполненная трудовая книжка. Трудовая книжка оформляется на основании приказов. При приеме работника на работу издается приказ (распоряжение) работодателя (ст. 68 ТК РФ), который составляют на основании заключенного трудового договора. К тому же для открытия счета в банке или смены банковской карточки фирма должна предоставить приказ о вступлении руководителя в должность. Поэтому приказ также необходимо оформлять.

Все расходы предприятия должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены (ст. 252 НК РФ). Поэтому, скорее всего, налоговые органы при проверке потребуют обоснования оплаты труда руководителя. Таким обоснованием как раз и является трудовой договор с генеральным директором.

Даже если трудовая инспекция или какой-либо другой фискальный орган будет настаивать на признании этого договора ничтожным, организации он не повредит.

«Не заключив трудовой договор, руководитель будет наказан…»

Лариса Обертышева, юрист ООО «Аудиторская служба «СТЕК»

Статья 67 Трудового кодекса не содержит исключений из правила о необходимости заключать письменные трудовые договоры с работниками. Руководитель организации также является пусть и не рядовым, но сотрудником организации.

Положения статьи 273 ТК РФ могут быть не приняты проверяющими как нормы, освобождающие компанию от обязанности заключать трудовой договор с генеральным директором.

Наверняка возникнет вопрос: кто же в этом случае должен подписывать трудовой договор с руководителем фирмы? Здесь следует отметить, что трудовое законодательство Российской Федерации, в отличие от гражданского, не содержит запрета на подписание договора одним и тем же лицом. Обратите внимание, речь идет именно о подписании, а не заключении, поскольку работодателем все равно останется общество. Так что в рассматриваемой ситуации трудовой договор с руководителем вполне может быть подписан одним и тем же лицом от имени обеих сторон.

При этом преамбула трудового договора будет выглядеть так: «ООО «Бизнес» в лице единственного участника Цветкова И.И., действующего на основании Протокола общего собрания участников общества №__ от «__» ______ 2006 года, именуемое в дальнейшем «Работодатель», с одной стороны, и Цветков И.И., именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, заключили настоящий договор».

Если же организация не заключит трудовой договор с генеральным директором, оправдываясь тем, что единственный акционер и руководитель компании одно и то же лицо, она может оказаться между двух огней.

С одной стороны, на отсутствие трудового договора с директором может указать налоговая инспекция. Велика вероятность, что по этой причине она не позволит включить вознаграждение генерального директора в расходы для целей налогообложения прибыли. Это наказание может быть достаточно ощутимым для организации, ведь заработная плата главы компании, как правило, является в организации самой высокой.

С другой стороны, отсутствие трудового договора с руководителем может заметить и трудовая инспекция, посчитав это нарушением законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ). Это может повлечь за собой административный штраф. Для должностных лиц он составит от пяти до пятидесяти МРОТ. Для юридических лиц наказание обернется штрафом от трехсот до пятисот МРОТ или административным приостановлением деятельности на срок до девяноста суток. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное нарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

По нашему мнению, при отсутствии трудового договора с генеральным директором риск наложения на организацию указанной ответственности достаточно высок.

«Со стороны общества договор может подписать финансовый директор…»

Наталья Свистунова, юрист

Можно избежать ситуации, когда договор подписывается одним лицом. Для этого в учредительных документах нужно предусмотреть, что со стороны общества трудовой договор имеет право подписывать не только участник общества и генеральный директор, но и другие лица. Например, финансовый директор. То есть сначала учредитель заключает трудовой договор с финансовым директором, после чего последний - с генеральным директором.

Материал предоставлен журналом Консультант
Рубрика: Трудовое законодательство, ТК РФ.

Youlia

[Квайгон]

Spa, вот вы привели мнения стольких экспэртов которые утверждают, что трудовой договор заключать надо, а тем не менее в институте для юристов есть предмет "Теория государства и права", так у меня такое впечатление что они все этот предмет проспали. Не могут установить даже источник возникновения и субъектов правоотношений и не могут понять, что работодатель≠работник, заимодавец≠заемщик, подрядчик≠заказчик.
Вывод: все эксперты - идиоты.

[Youlia]

Сообщение от Spa

Статья 275 Налогового Кодекса не запрещает заключать трудовой договор с генеральным директором

Spa, у меня, честно говоря, мозг вскипел от этой фразы, я не могу осилить это занимательное чтиво до конца Может быть, завтра на свежую голову я это дочитаю и выскажусь более вразумительно