Вычеты НДС в отсутствие реализации

[Катрин]

2.2. Вычет НДС при отсутствии выручки

В Письме от 8 февраля 2006 г. N 03-04-08/35 Минфин России в очередной раз заявил: если у организации нет в налоговом периоде операций, облагаемых НДС, то "входной" налог к вычету не принимается. Есть ли выход из этой ситуации?

2.2.1. Налоговикам нужна выручка

О том, что при отсутствии выручки принимать к вычету "входной" НДС неправомерно, чиновники говорят уже давно (см., например, Письмо Минфина России от 8 февраля 2005 г. N 03-04-11/23). В Письме N 03-04-08/35 сделана всего одна поблажка: вычет возможен, если у фирмы нет выручки, но начислен НДС с предоплаты.
На чем же основаны такие ограничения?
Как правило, отстаивая свою позицию, чиновники ссылаются на п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ. Там сказано, что плательщикам НДС предоставлено право уменьшить на сумму вычетов налог, который подлежит уплате в бюджет. А раз такого налога нет, то и уменьшать нечего.
Вывод спорный. Исходя из требований гл. 21 Налогового кодекса РФ, право на вычет "входного" НДС появляется тогда, когда выполнено три следующих условия:
- товар оприходован (работа или услуга принята);
- покупка будет использоваться в деятельности, облагаемой НДС;
- получен счет-фактура от поставщика (подрядчика).
И как только названные условия выполнены, плательщик может учесть "входной" налог на добавленную стоимость в составе вычетов. При этом право на вычет не связано с наличием или отсутствием оборотов по реализации товаров за этот же период. Это подтверждает и арбитражная практика, например Постановления ФАС Центрального округа от 14 сентября 2004 г. N А09-2393/04-15 и ФАС Северо-Западного округа от 8 апреля 2003 г. N А56-28643/02.
Поэтому суммы НДС, уплаченные поставщикам, можно поставить к вычету, даже если у фирмы нет выручки от реализации. Положительную разницу инспекция должна зачесть или возместить (п. 2 ст. 173 Налогового кодекса РФ).
Но, к сожалению, в этом случае не исключено судебное разбирательство.

2.2.2. Вычет в следующем налоговом периоде

Минфин России в уже упомянутом Письме от 8 февраля 2005 г. N 03-04-11/23 объявил, что фирма вправе принять к вычету "входной" налог на добавленную стоимость в более поздних налоговых периодах. Согласны с этим подходом и в ФНС.
Между тем Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18 октября 2005 г. N 4047/05 рассмотрел случай, когда фирма заявила в декларации за август 2003 г. вычеты, которые относились к июню 2002 г. Арбитры сочли эти действия незаконными. Однако это решение было вынесено с учетом конкретных обстоятельств, которые, на наш взгляд, определили исход процесса. А именно в рассмотренном деле была поставлена под сомнение реальность проведенных сделок. Кроме того, фирма, требовавшая возмещения налога из бюджета, не смогла доказать, что уплатила НДС поставщикам. Назовем аргументы, которые помогут налогоплательщикам выиграть спор.
1. Самый важный довод: гл. 21 Налогового кодекса РФ не запрещает принимать к вычету "входной" налог на добавленную стоимость в более поздние периоды. Иными словами, налогоплательщик самостоятельно решает, когда ему сделать вычет. Ведь это его право, а не обязанность. Иногда такого аргумента бывает достаточно для того, чтобы судьи согласились с организацией и признали запрет инспекторов на вычет неправомерным. Примерами тому служат: Постановление ФАС Поволжского округа от 27 сентября 2005 г. N А55-18540/2004-44, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2004 г. N А13-281/04-26, а также Постановления ФАС Московского округа от 29 ноября 2004 г. N КА-А40/10196-04 и от 5 октября 2005 г. N КА-А40/9724-05.
2. Еще один довод: вычет в более позднем периоде не повлек недоплату НДС. Конечно, сумма уплаченного налога в том месяце (квартале), когда был сделан вычет, была занижена. Однако в том периоде, когда фирма от законного вычета отказалась, было произведено соответствующее завышение. В итоге бюджет не пострадал.
И тут хорошим подспорьем будет позиция Пленума ВАС РФ, изложенная в п. 42 Постановления от 28 февраля 2001 г. N 5. Там судьи заявили, что штрафовать организацию за неуплату или неполную уплату налога можно лишь в том случае, когда у налогоплательщика из-за его неправомерных действий возникла задолженность перед бюджетом. В случае же с отложенным вычетом никакой задолженности не образуется.
Приведенный аргумент не раз помогал отстоять право на вычет в более позднем периоде налогоплательщикам из Западной Сибири. Вот несколько положительных решений ФАС Западно-Сибирского округа: Постановления от 9 ноября 2004 г. N Ф04-7615/2004(5744-А70-33), от 20 июня 2005 г. N Ф04-5963/2004(12127-А81-37) и от 20 декабря 2005 г. N Ф04-9070/2005(17921-А27-3).
3. И, наконец, еще один аргумент - разъяснения Минфина России, данные в уже упомянутом выше Письме от 8 февраля 2005 г. N 03-04-11/23. В суде можно заявить, что, откладывая вычет, организация руководствовалась официальными разъяснениями чиновников. А такие действия исключают вину налогоплательщика (пп. 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса РФ). Кроме того, против переноса вычета не возражают и специалисты из ФНС России.

2.2.3. Нет выручки? Сделайте так, чтобы она была!

Есть старый способ, который позволяет решить проблему на начальном этапе и не портить отношения с инспекцией. Если исходить из того, что главное требование инспекторов для использования вычета - наличие начисленного НДС, то надо его обеспечить. При этом размер начисления не важен. Например, можно продать какую-нибудь "ненужную" вещь дружественной фирме или сотруднику. А можно выдать ему часть заработной платы в натуральной форме. Кроме того, руководствуясь последними разъяснениями Минфина России (Письмо N 03-04-08/35), можно вообще ничего не продавать. Достаточно внести в кассу небольшой аванс от имени того же сотрудника или партнера по бизнесу. Начисленный налог появится. А аванс можно вернуть в следующем месяце, предварительно расторгнув договор, по которому была сделана предоплата. При этом НДС, начисленный с аванса, также будет принят к вычету.
Правда, у этого способа есть свои недостатки: сумма вычета в текущем периоде превысит НДС к начислению. А это, как правило, автоматически влечет за собой камеральную проверку "с пристрастием". Чем это может грозить, известно многим бухгалтерам.
Теоретически разницу можно возместить из бюджета. Но это долгая процедура, да и налоговики предпочтут не возвращать деньги, а зачесть переплату в счет задолженности по другим налогам.
Словом, выбор у налогоплательщика такой.
1. Доказать в суде, что отсутствие НДС, начисленного к уплате в бюджет, не повод для отказа в вычете. Тут на стороне фирмы многочисленная положительная судебная практика.
2. Отложить вычет до того момента, когда появится начисленный налог. Поступая так, можно сослаться на Письмо Минфина России от 8 февраля 2005 г. N 03-04-11/23.
3. Пойти на небольшую хитрость, создав ситуацию, когда появляется НДС к начислению.
Каждый из вариантов имеет как достоинства, так и недостатки. Остается выбирать между судебным разбирательством (оно наиболее вероятно в первом случае) и, в общем-то, невинной уловкой с "искусственной" налоговой базой по НДС.