Зарплата директору-учредителю

[Б_С_К]

И вот ещё:

Нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации
А.Ю. Васенина
главный редактор журнала «Кадровое дело»
Нет, не нужно.

Такой позиции придерживается Роструд (письмо от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1). В своих разъяснениях ведомство указало, что трудовые договоры заключаются между работодателем и сотрудником (ст. 56 ТК РФ). В случае с генеральным директором отсутствует работодатель. Кроме того, подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается. Роструд также ссылается на статью 273 Трудового кодекса РФ. В ней сказано, что особенности регулирования труда руководителя, установленные главой 43 Трудового кодекса РФ, не распространяются на случаи, когда руководитель организации является ее единственным учредителем (участником, акционером).

Таким образом, трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, заключать не нужно. Трудовые отношения в таком случае оформляются не трудовым договором, а решением единственного учредителя (участника, акционера) (п. 3 ст. 47 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, ст. 39 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ). Подтверждает такой вывод ВАС РФ в определении от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09.

«Главбух» советует

Есть аргументы, позволяющие организациям заключить трудовой договор с генеральным директором, который является ее единственным учредителем (участником, акционером). Они заключаются в следующем.

Трудовое законодательство не запрещает заключать трудовой договор с единственным учредителем (участником, акционером). Положения главы 43 Трудового кодекса РФ, которая устанавливает особенности труда руководителей организации, не распространяются на те случаи, когда руководитель и единственный учредитель (участник, акционер) – одно лицо (ч. 2 ст. 273 ТК РФ). Однако это не означает, что в отношении руководителя организации, являющегося единственным учредителем (участником, акционером), трудовое законодательство вообще не действует. Перечень лиц, на которые трудовое законодательство не распространяется, приведен в статье 11 Трудового кодекса РФ. Руководители – единственные учредители (участники, акционеры) организации в этой статье не упомянуты. Даже если генеральный директор является единственным учредителем (участником, акционером) организации, он выполняет трудовую функцию. Следовательно, на него распространяются установленные трудовым законодательством права и обязанности.

Кроме того, то обстоятельство, что руководитель подпишет этот документ за обе стороны (со стороны работодателя и сотрудника), юридического значения не имеет. Статья 182 Гражданского кодекса РФ, которая запрещает одному и тому же лицу быть представителем обеих сторон договора, на трудовые отношения не распространяется (ст. 2 ГК РФ). Подписывая трудовой договор в качестве работодателя, руководитель выступает не от собственного имени, а от имени организации. Поэтому никакого совпадения работодателя и сотрудника в одном лице нет. Возможность заключения трудового договора с единственным учредителем (участником, акционером) организации подтверждается и арбитражной практикой (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25), от 6 августа 2008 г. № Ф04-4841/2008(9485-А45-41), Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25), от 6 апреля 2007 г. № А66-8451/2006, от 19 мая 2004 г. № А13-7545/03-20, Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2009 г. № А32-5056/2008-13/90).

Какой точки зрения придерживаться, организация должна решить самостоятельно.
Если организация решит не оформлять трудовой договор, нужно помнить, что его отсутствие может повлечь за собой некоторые негативные последствия.

Во-первых, содержание трудового договора может существенно повлиять на расчет налогов. В частности, при налогообложении прибыли в расходы на оплату труда можно включить лишь те вознаграждения, которые предусмотрены трудовыми (коллективным) договорами (ст. 255 НК РФ). Такой же порядок действует и при упрощенке, если организация платит единый налог с разницы между доходами и расходами (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). Вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

Во-вторых, директор, как и другие сотрудники, имеет право на оплачиваемый отпуск, на отдых в выходные дни, на оплату больничного листа, пособий при рождении ребенка (для женщин) и т. п. Если с ним не будет заключен трудовой договор, правомерность этих выплат может быть поставлена под сомнение. ФСС России может не возместить расходы организации на выплату социальных пособий. Налоговая инспекция – исключить эти затраты из расчета налога на прибыль. С зарплаты генерального директора не будут отчисляться пенсионные взносы (абз. 1 ст. 255 и п. 3 ст. 236 НК РФ, п. 2 ст. 10 Закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ). Это лишит его пенсионных накоплений.