Директор-учредитель: начислять ли з/п,ЕСН и ПФ?

[Dara]

В новом номере Главбуха прочла статью о том, что теперь минфин и ФНС запретили начислять з/п (заключать трудовой договор) на директора, если он единственный учредитель.
Т.е., оказывается, нельзя было учитывать его з/п в базе по налогу на прибыль и, соответств., начислять ЕСН и ПФ. Причем у трудовой инспекции прямо противоположное мнение.
У кого похожая ситуация? Как вы поступали и если начисляли з/п, что вы думаете по этому поводу?

[Евгения 2000]

Сегодня прочитала эту статью. Мы начисляем диру ЕСН и ПФ. Так и будем продолжать)))) Если вы дочитали до конца, то там перечислены аргументы по которым можно отстоять законность ВАШИХ действий.....

[tatjana7729]

Пожалуйста дайте ссылку на данную статью, а то я нашла только письмо Минфина и МИнЗдравСицразвития. И ни чего не поняла как же теперь быть? У меня директор единственный работник на организации(он же единственный учредитель), а как быть со стажем директора. Ему пенсию с чего начилять будут?

[Евгения 2000]

ВОТ ЭТА СТАТЬЯ........
Учредитель компании заступает на должность генерального директора. Если он не единственный собственник бизнеса, ничто не мешает заключить с ним трудовой договор. Тогда контракт от лица работодателя подпишет другой совладелец ком¬пании (см. письмо Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0).
Если же у компании только один учредитель и именно он будет руководителем, то возникает вопрос: можно ли заключить с директо¬ром трудовой договор? В законодательстве нет однозначного ответа. Поэтому на практике сложилось два противоположных подхода.
Согласно первому директора оформляют на работу по обыч¬ному трудовому договору, который он подписывает «сам с собой». Соответственно, ему начисляют зарплату, платят с нее налоги. Эта позиция кажется более простой и логичной, однако федераль¬ные чиновники считают, что поступать так нельзя.
Во втором подходе трудовой договор не заключается. Именно так рекомендуют поступать специалисты Минздравсоцразвития и Минфина России. А ФНС России их поддерживает. С этой точки зрения данный вариант (без трудового договора) является более безопасным.
Директор работает без трудового договораМинфин России не так давно выпустил письмо в ответ на частный запрос: нужно ли начислять ЕСН и пенсионные взносы на выпла¬ты директору-учредителю. По мнению чиновников, делать этого не надо, если с руководителем не оформлен трудовой договор (пись¬мо от 7 сентября 2009 г. № 03-04-07-02/13). Решать, можно или нет заключать такой договор, Минфин России не берется, а отсылает по этому вопросу в Минздравсоцразвития России. В свою очередь Министерство здравоохранения и социального развития РФ четко дает понять: заключать трудовой договор с директором, являю¬щимся единственным учредителем, нельзя (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Раньше аналогичную позицию высказывал и Роструд (в письме от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1).
Свою позицию чиновники аргументируют так. В статье 273 Трудового кодекса РФ сказано: нормы главы 43 не распространя¬ются на руководителей — единственных учредителей. А глава 43 Трудового кодекса РФ как раз устанавливает правила труда руко¬водителей компаний — порядок заключения и прекращения тру¬дового договора, ответственность и гарантии. Поэтому чиновники считают: раз нормы труда директоров-учредителей Трудовым кодексом РФ никак не урегулированы, значит, заключать трудо¬вой договор в данном случае нельзя. Еще один довод: в трудовом договоре не может стоять одна и та же подпись со стороны работ¬ника и со стороны работодателя.
Письма Минфина России № 03-04-07-02/13 и Минздравсоцраз¬вития России № 22-2-3199 уже доведены до сведения инспекторов (см. письмо ФНС России от 16 сентября 2009 г. № ШС-17-3/168®). А следовательно, налоговики во время проверок будут руковод¬ствоваться именно этой логикой.
Если компания приняла решение не спорить с чиновниками, то единственный документ, который подтвердит полномочия директора-учредителя, — его собственное решение о возложении на себя функций единоличного исполнительного органа. При этом все полномочия учредителя должны быть закреплены в уставе.
С дохода, который директор-учредитель будет получать за свою работу, платить «зарплатные» налоги не надо. Но и учесть эту сумму при расчете налога на прибыль не получится. Ведь данная выплата не предусмотрена трудовым договором.
Заметим, что назвать этот вариант удобным и полностью без¬опасным нельзя. Во-первых, проблемы могут возникнуть с банка¬ми, которые почти всегда требуют трудовой договор с директором-учредителем при открытии расчетного счета. И это несмотря на то, что учредитель в принципе обладает правом открывать счета — его полномочия представлять интересы компании закре¬плены в уставе.
А во-вторых, компанию могут оштрафовать проверяющие, кото¬рые не всегда придерживаются официальной позиции (см. врезку «Запрет на заключение трудового договора ущемляет права един¬ственного учредителя» на стр. 57). Ведь если учредитель непо¬средственно руководит компанией, значит, он в ней работает, а отсутствие трудового договора с работником недопустимо. За это полагается административный штраф: для должностных лиц — от 1000 до 5000 руб.; для юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Это наказание предусмотрено в статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Кроме того, работа без трудового договора невыгодна само¬му руководителю. Ведь так как компания не платит с его дохода ЕСН, он лишается всех социальных пособий (больничных, декрет¬ных и т. д.).
На директора-учредителя оформляют трудовой договорСегодня большинство компаний, несмотря на точку зрения чинов¬ников, оформляют на директора-учредителя трудовой договор. После чего составляют приказ о приеме на работу по форме № Т-1, делают соответствующую запись в трудовой книжке и заводят на руководителя личную карточку. Далее руководитель начи¬нает получать зарплату, которую можно списать на расходы согласно статье 255 Налогового кодекса РФ. На данную выплату организация начисляет ЕСН и взносы во внебюджетные фонды. Соответственно, руководитель получает право на все социальные пособия.
Однако в силу последних официальных разъяснений, о кото¬рых мы писали выше, такой вариант действий может стать опас¬ным. Главная угроза будет исходить от налоговых инспекторов. Конечно, «зарплатные» налоги из бюджета они не вернут, а вот налог на прибыль доначислят охотно. Причина — недействи¬тельность трудового договора. Проверяющие могут сослаться на пункт 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ, согласно которому Таким образом, мы считаем, что заключать с директором-учредителем трудовой договор имеет смысл только в том случае, если руководителю важно получать социальные пособия и компа¬ния при этом готова к спорам с чиновниками
Какие аргументы помогут отстоять законность трудового договора с директором-учредителем
Если компания решила все-таки оформить трудовой договор, то поспорить с налоговиками и чиновниками ФСС России можно используя следующие аргументы.
Аргумент первый и самый главный: действующее законода¬тельство не запрещает подписывать договор со стороны работода¬теля и работника одним и тем же человеком.
Аргумент второй: нормы законов об ООО и АО также не запре¬щают назначать на должность руководителя единственного учре¬дителя компании.
Так, в статье 39 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ сказано: единственный учредитель 000 выполняет
функции общего собрания участников. А одной из таких функ¬ций как раз и является избрание единоличного исполнительно¬го органа: генерального директора, президента и т. д. (п. 1 ст. 40 Федерального закона № 14-ФЗ). Такие же правила действуют и в отношении акционерных обществ. Единственный акционер решает вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров (п. 3 ст. 47 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ). Сюда же относятся вопросы о создании совета дирек¬торов, которому подотчетен руководитель компании. Таким обра¬зом, единственный учредитель имеет полное право назначить себя на должность руководителя.
Аргумент третий: в данном случае трудовой договор заключа¬ют в результате избрания (назначения) директора на должность. Такое основание для заключения контракта прямо предусмотрено в статье 16 Трудового кодекса РФ. Эта статья относится к главе 2 кодекса. А следовательно, норма статьи 273, которая запрещает пользоваться главой 43 в данной ситуации и на которую активно ссылаются чиновники, в данном случае не работает.
Еще раз отметим, что с официальной точкой зрения сегод¬ня соглашаются далеко не все чиновники на местах (см. врезку на стр. 57). Кроме того, у компании есть большие шансы оспорить ее — если не во время проверки, то в суде. Во всяком случае арби¬тражная практика по вопросу возмещения пособий директорам-учредителям уже сложилась в пользу организаций (см. поста¬новления ФАС Западно-Сибирского округа от 26 августа 2009 г. № Ф04-4142/2009Ц0417-А45-34) и ФАС Поволжского округа от 8 июня 2009 г. № А65-16522/2008). Свою точку зрения высказал также Высший арбитражный суд РФ. Судьи ВАС РФ в определе¬нии от 26 февраля 2009 г. № 1535/09 указали: трудовой договор заключить можно, даже если директор и работодатель являются одним лицом.

[La tristeza]

Мы тоже начисляем директору-учредителю (единственному) и ЕСН и ПФ. И будем продолжать это делать до тех пор, пока не появятся соответствующие уточнения на уровне н.п.а., а не писем.
А если мне доначислят налог на прибыль - с удовольствием пойду в суд. Мне как раз не помешает практика

[Larky]

Сообщение от Евгения 2000

Министерство здравоохранения и социального развития РФ четко дает понять: заключать трудовой договор с директором, являю¬щимся единственным учредителем, нельзя (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Раньше аналогичную позицию высказывал и Роструд (в письме от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1).

Господам из этих ведомств невдомёк, что общество с единственным участником не становится единоличным предприятием, а является юридическим лицом... С точки зрения здравого смысла они, конечно, правы, но эта коллизия имеет корни в ГК, в котором законодатели допустили то, чего в нормальной жизни не бывает - общество из одной особи... Если бы законодатели были бы более компетентны или хотя бы изучили зарубежный или отечественный дореволюционный опыт, такой бы глупости они не допустили... Если подходить с точки зрения Роструда и Минздравсоцразвития, то и весь доход такого "общества" должен быть признан доходом собственника с соответствующими правами распоряжения им... А попробуйте-ка это проделать - вам сразу напомнят, что бы "не путали свою шерсть с государственной"...