Должная осмотрительность

[Среда]

ДД
В нете пишут, что нет даже определения, что собой представляет понятие должной осмотрительности.
И нигде не могу найти закон (письмо, акт, постановление), который бы обязывал нас к каким-либо действиям.
Скиньтесь плизз, кто чем богат.

[КЕЕ]

Ссылаться на "должную осмотрительность" при проведении проверок налоговикам нельзя.

Должная осмотрительность – понятие, введенное в практику постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Если компания не проявит должную осмотрительность при выборе поставщика, и тот окажется фирмой-однодневкой, не заплатившей налоги, то есть риск, что налоговая посчитает необоснованном вычет по НДС и неправомерным включение расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

Письмо ФНС России от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807

Развернуть для просмотра

В письме от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807 ФНС России запретила налоговым органам при проведении проверок использовать понятия, отраженные в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 (далее – Постановление № 53), включая понятие "должная осмотрительность".

Дело в том, что с 19.08.2017 вступили в силу поправки в часть I НК РФ (см. здесь

Развернуть для просмотра

Необоснованная налоговая оптимизация запрещена законом
Документ
Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации"

Комментарий
Положения НК РФ позволяют плательщикам уменьшать сумму налогов (налоговую базу) и взносов. Например, при исчислении НДС или НДФЛ можно применить вычеты, а при расчете налога на прибыль – учесть расходы. Законодатель ужесточил правила такого уменьшения.

Когда не получится уменьшить налог (взнос)
Закон ввел новое правило: плательщик не может уменьшить налоговую базу или сумму налога (взноса), если он исказил сведения о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, которые отражаются в налоговом или бухгалтерском учете либо отчетности. Под фактом хозяйственной жизни понимается сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение налогоплательщика (п. 8 ст. 3 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Так на законодательном уровне закреплен подход, который ранее сложился в судебной практике: если операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то полученная в связи с этим налоговая выгода является необоснованной и в ее получении отказывают (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Отметим, что новые нормы не поясняют, что следует понимать под искажением сведений о фактах хозяйственной жизни (об объекте налогообложения). Очевидно, что под искажением фактов понимается несоответствие данных учета реальности. В связи с этим, полагаем, на практике по-прежнему будут споры об установлении этой реальности.

Не вполне ясно, включает ли искажение сведений неумышленные счетные ошибки. Если следовать буквальному толкованию новой нормы, то налоговый вычет (признание расходов) невозможен, если в декларации допущена такая ошибка. Вместе с тем положения ст. 81 НК РФ позволяют исправить данную ошибку путем подачи уточненной декларации. В связи с этим возникает еще один вопрос: можно ли уменьшать налог в таком случае?

Условия уменьшения налога
Если плательщик не исказил сведения о фактах хозяйственной жизни (об объекте налогообложения), он может претендовать на уменьшение налога при одновременном соблюдении следующих условий:

основной целью сделки (операции) не была неуплата или зачет (возврат) налога. Другими словами, в уменьшении налога откажут, если это была главная цель и реальная экономическая деятельность отсутствовала. Такой подход разделяет и судебная практика (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53);
контрагент плательщика исполнил свои обязательства по сделке (операции).
Последний пункт вызывает ряд вопросов.

Первое. Не уточнено, на какой момент обязательства контрагента перед плательщиком должны быть исполнены: на момент заявления уменьшения налога в декларации или на момент налоговой проверки деятельности плательщика. Полагаем, что безопаснее не заявлять уменьшение налога до исполнения партнером своих обязательств.

Второе. Распространяется ли ограничение на те обязательства, которые вообще не будут исполнены контрагентом? Например, можно ли по-прежнему списывать в расходы безнадежные долги по ст. 266 НК РФ или это будет незаконным, так как условия уменьшения налоговой базы не соблюдаются?

Третье. В настоящее время НК РФ не ставит уменьшение налога (взноса) в зависимость от исполнения контрагентом своих обязательств. Например, вычет авансового НДС у покупателя возможен после перечисления предоплаты (см. подробнее) без отгрузки товара, т.е. до исполнения продавцом своих обязательств. Однако новые нормы запрещают такой вычет.

В свете новых норм не вполне ясно, будут ли применяться на практике специальные положения НК РФ об уменьшении налога до исполнения обязательств контрагентом (о вычете авансового НДС у покупателя, об учете в расходах безнадежных долгов и пр.). В такой ситуации остается ждать разъяснений контролирующих органов и судебной практики.

Что не влияет на возможность уменьшения налога (взноса)
В новом законе есть и положительные для налогоплательщика моменты. Так, приведены основания, по которым налоговики не могут отказать в уменьшении налога (взноса):

подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом;
нарушение контрагентом законодательства о налогах и сборах;
у налогоплательщика есть возможность получить тот же экономический результат при совершении иных законных сделок (операций).
Это возможно при условии, что налогоплательщик не исказит сведения о фактах хозяйственной жизни (об этом см. выше).

Ранее суды придерживались такой же точки зрения. Они не признавали налоговую выгоду необоснованной по этим основаниям, отвергая придирки налоговиков (п. 4, 6, 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

В заключение
Комментируемый закон вступает в силу совсем скоро – с 19.08.2017.

Проверять соблюдение новых норм налоговые органы будут при проведении (ст. 2 Закона):

камеральных проверок деклараций (расчетов), представленных после 19.08.2017;
выездных проверок, решения о назначении которых вынесены после 19.08.2017.
С одной стороны, законодатель преследовал благую цель – узаконить судебную практику, сложившуюся по спорам о признании (непризнании) налоговой выгоды обоснованной, и уйти от таких оценочных понятий, как "необоснованная налоговая выгода", "должная осмотрительность в выборе контрагента", "недобросовестность налогоплательщика" и пр. С другой стороны, новеллы ужесточают правила уменьшения налога (взноса) и вызывают достаточно много вопросов. В связи с этим нельзя исключить, что налоговые органы будут их трактовать не в пользу налогоплательщика, ограничивая его права.

[свернуть]

), определяющие конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением правами (ст. 54.1 НК РФ). При этом ст. 54.1 НК РФ не кодифицирует правила, сформулированные в Постановлении № 53, а предлагает новый подход к решению проблемы злоупотребления налогоплательщиком своими правами, учитывающий ранее сложившуюся судебную практику.

Теперь по результатам налоговых проверок налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные обстоятельства со ссылкой на конкретный пункт статьи 54.1 НК РФ, а понятия, изложенные в Постановлении № 53, при проверках не должны использоваться.

[свернуть]

[Среда]

Сообщение от КЕЕ

Ссылаться на "должную осмотрительность" при проведении проверок налоговикам нельзя.

Спорим, они об этом не знают )))

[АннаН]

Среда, они об этом знают, но продолжают ссылаться ))
а вдруг мы не знаем, а это долбаная осмотрительность такое богатое поле для придирок
а вообще да, теперь основание для отказа в вычетах может случить только наличие схемы или нереальность сделки, новая ст.54.1

основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

Причем, что самое "прикольное" теперь схемой считается любое умышленное уменьшение налогов, т.е. если Вы например купили товар у поставщика с НДС, а не у упрощенца например, только потому что он с НДС, а не потому что он лучше, качественнее и т.д., то это могут признать схемой.

[Среда]

Сообщение от АннаН

а вообще да, теперь основание для отказа в вычетах может случить только наличие схемы или нереальность сделки, новая ст.54.1

и причём это налоговая должна доказать