Генподрядчик на УСН 15%, субподрядчик на ОСНО

[Аланда]

Сообщение от DrunkWizard

это старые разъяснения.

минфин до сих пор не изменил свою позицию о невозможности принятия к вычету НДС по счету-фактуре от "упрощенца" ((ПИСЬМО МИНФИНА от 5 октября 2015 г. N 03-07-11/56700),но Конституционный суд считает иначе:
Даже если счет-фактуру с выделенной суммой налога выставил поставщик, применяющий УСН, заявить вычет по НДС на основании этого счета-фактуры покупатель вправе. К такому выводу пришел Конституционный Суд РФ в Определении от 29 марта 2016 г. № 460-О.

Основная суть определения:. Возмещение покупателем НДС по счету-фактуре, выставленному продавцом-«упрощенцем», не наносит вреда бюджету, если поставщик уплатил заявленную сумму.
Теперь, если в отношении заявленного вычета НДС по счету-фактуре поставщика-«упрощенца» возникнет спор с налоговой инспекцией, есть вероятность получить поддержку в суде.

[MarinaAnna]

СЧЕТ-ФАКТУРА ОТ "УПРОЩЕНЦА": ПРАВО НА НДС-ВЫЧЕТ

(Комментарий к Письму Минфина России
от 5 октября 2015 г. N 03-07-11/56700)

Поставщик на УСН выставил счет-фактуру с выделенной в нем суммой НДС. Вправе ли покупатель заявить "выделенный" налог к вычету?

Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие "упрощенку", не признаются плательщиками НДС, за исключением "ввозного" НДС и налога, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 Налогового кодекса (п. п. 2 и 3 ст. 346.11 НК). В то же время согласно п. 3 ст. 169 Кодекса счета-фактуры должны составлять исключительно налогоплательщики. Соответственно, в общем случае "упрощенцы" не обязаны выставлять счета-фактуры.
С другой стороны, Кодекс не содержит и запрета на выставление в рамках УСН счетов-фактур с выделенным в нем НДС. Более того, в нем достаточно подробно описаны последствия проявления такого рода инициативы со стороны "упрощенца". Так, ему придется "выделенную" сумму перечислить в бюджет, а заодно и представить в налоговый орган декларацию по НДС (п. 5 ст. 173, п. 5 ст. 174 НК). При этом в отличие от общего случая, когда НДС уплачивается равными долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом (п. 1 ст. 174 НК РФ), "упрощенцы" выделенный НДС уплачивают одноразово, то есть одним платежом не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 4 ст. 174 НК). Напомним, что налоговым периодом по НДС является квартал (ст. 163 НК).
Но и это еще не все. По действующим до 1 января 2016 г. правилам, помимо всего прочего, "выделенный" НДС необходимо включить и в состав доходов при определении налоговой базы по "упрощенному" налогу. Во всяком случае именно на этом настаивают контролирующие органы (см., напр., Письма от 21 сентября 2012 г. N 03-11-11/280, от 14 апреля 2008 г. N 03-11-02/46 и т.д.). При этом и в состав доходов соответствующие суммы НДС включить нельзя (см., напр., Письмо Минфина России от 21 сентября 2012 г. N 03-11-11/280 и т.д.).
Отметим, что с 1 января 2016 г. благодаря Закону от 6 апреля 2015 г. N 84-ФЗ п. 1 ст. 346.15 Кодекса будет изложен в новой редакции. В нем будет закреплено, что "упрощенцы" должны учитывать доходы не по правилам ст. 249 Кодекса, как ранее, а в порядке, установленном п. п. 1 и 2 ст. 248 Кодекса. А в п. 1 названной нормы как раз и сказано, что в составе доходов не учитываются суммы налогов, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Иными словами, с начала 2016 г. вопрос о том, должны ли "упрощенцы" включать в состав своих налогооблагаемых доходов "выделенный" ими в счетах-фактурах НДС, будет закрыт - налог, который по факту "упрощенец" даже и не "видит", поскольку его требуется уплатить в бюджет, в состав доходов включать более не потребуется.
Как видим, "выделенный" НДС в счетах-фактурах "упрощенцам" сулит только одни проблемы. И на практике, как правило, НДС "выделяется" в основном только по очень настойчивой просьбе покупателей. Но стоит ли овчинка выделки?
Как следует из Письма Минфина России от 5 октября 2015 г. N 03-07-11/56700, в общем случае про вычет по счету-фактуре, который выставлен "упрощенцем", можно забыть. Кстати говоря, такой позиции чиновники придерживаются уже довольно давно. Основной аргумент состоит в том, что счета-фактуры выставляются плательщиками НДС, да и в самом счете-фактуре должен указываться ИНН/КПП налогоплательщика. В то же время, как уже было сказано, "упрощенцы" плательщиками НДС не являются. А стало быть, выставленный ими счет-фактура с выделенным НДС составлен с нарушением установленных правил, что автоматически лишает покупателя права на вычет "входного" НДС.
С другой стороны, анализ судебной практики показывает, что суды в большинстве случаев дают добро на НДС-вычет по счету-фактуре от "упрощенца". В этой части свою лепту внес и Конституционный Суд. В Постановлении КС РФ от 3 июня 2014 г. N 17-П сказано, что одним из проявлений диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся плательщиками НДС, вступить в правоотношения по уплате данного налога, что в силу п. 5 ст. 173 Налогового кодекса возлагает на таких лиц обязанность выставлять покупателю счет-фактуру с выделением в нем суммы налога и, соответственно, исчислять сумму данного налога, подлежащую уплате в бюджет. Выставленный же покупателю счет-фактура, согласно п. 1 ст. 169 Кодекса, в дальнейшем служит для него основанием для принятия указанных в нем сумм налога к вычету.
Арбитражные суды также соглашаются с тем, что вычет по счету-фактуре, полученному от "упрощенца", более чем реален (см., напр., Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 9 апреля 2014 г. N А67-1209/2013, ФАС Московского округа от 25 сентября 2012 г. N А40-79771/11-90-347). По мнению судей, главное, чтобы выполнялись все условия, установленные гл. 21 Кодекса для применения вычетов. А тот факт, что счет-фактуру выставил "упрощенец", в данном случае значения не имеет, ведь налог он в бюджет заплатит. А стало быть, от применения покупателем вычета казна не пострадает.
Тем не менее, учитывая позицию контролирующих органов, которая является бессменной на протяжении довольно длительного времени, стоит быть готовым к тому, что покупателю за вычет по счету-фактуре, выставленному "упрощенцем", придется побороться в суде.
В завершение отметим, что в ряде случаев покупатели могут, что называется, без оглядки заявлять вычет по НДС на основании счета-фактуры, полученного от "упрощенца".
Речь идет, во-первых, о ситуации, когда "упрощенец" фактически является не продавцом товара, а посредником (агентом, комиссионером), реализующим товары от своего имени. При таких обстоятельствах посредник на УСН, в соответствии с п. 1 ст. 169 Кодекса, составляет счет-фактуру. И, соответственно, у покупателя с применением вычета на основании данного счета-фактуры не должно возникнуть никаких проблем.
Во-вторых, "упрощенцы", которые являются участниками договора простого товарищества или доверительным управляющим и продают товары, работы или услуги в рамках такого договора, также в силу требований Кодекса обязаны выставить счет-фактуру (п. 2 ст. 174.1, п. 2 ст. 346.11 и п. 2.1 ст. 346.26 НК). То есть такие счета-фактуры выставляются в соответствии с Кодексом. А потому у контролирующих органов нет никаких оснований для того, чтобы "забраковать" данный счет-фактуру, хотя он и выставлен "упрощенцем".

Н.Титаева
Подписано в печать
23.11.2015

_____________________

[MarinaAnna]

Сообщение от DrunkWizard

Теперь в налоговую декларацию по НДС ввели Раздел 12 и если счет-фактура выставленная упрощенцем там есть, то отказать в вычете у налоговой нет никаких оснований (ИМХО)

См. сообщение выше, могут отказать и свое право на вычет при отказе нужно будет отстаивать в суде, а не все готовы идти в суд, а уж тем более если УСНщик не подал декларацию и не уплатил в бюджет. Если сейчас подаст деку, то тогда конечно штраф + уплата налога + пени. И на будущее подумает, а нужно ли ему выставлять с/фактуры с НДС ? Когда и себе и покупателю доставляет такие проблемы.

[DrunkWizard]

Сообщение от MarinaAnna

См. сообщение выше, могут отказать и свое право на вычет при отказе нужно будет отстаивать в суде, а не все готовы идти в суд, а уж тем более если УСНщик не подал декларацию и не уплатил в бюджет. Если сейчас подаст деку, то тогда конечно штраф + уплата налога + пени. И на будущее подумает, а нужно ли ему выставлять с/фактуры с НДС ? Когда и себе и покупателю доставляет такие проблемы.

Ну естественно так лучше не делать Мы то обсуждаем, что делать если это уже произошло Просто хотелось рассмотреть все варианты.
И если налоговики попробуют придраться к счет-фактуре упращенца и Вы покажете им решение Конституционного суда, то вряд ли они попробуют "перебить" его Письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина, которое как и почти все их разъяснения заканчиваются словами:
"Настоящее письмо не содержит правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не является нормативным правовым актом. В соответствии с Письмом Минфина России от 7 августа 2007 г. N 03-02-07/2-138 направляемое письмо имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами"
И да, согласен, что не все готовы идти до суда и налоговики этим пользуются частенько.

Если что, я то советую заказчику сдать уточненку и выкинуть оттуда НДС упращенца (ну пеню и штраф уплатить разумеется).

[MarinaAnna]

Сообщение от DrunkWizard

Если что, я то советую заказчику сдать уточненку и выкинуть оттуда НДС упращенца (ну пеню и штраф уплатить разумеется).

Ну в данной ситуации, это как раз тот вариант, что Заказчику нужно убрать из вычета этот НДС, уплатить недоимку и пени и сдать уточненку, тем более, что Генподрядчик своевременно не сдал деку и не уплатил НДС.
Вот если бы они это сделали своевременно, т.е. Генподрядчик сдал бы декларацию и уплатил бы НДС, то тогда и можно было бы показывать Решение КС и пытаться отстаивать свое право для начала без суда, может быть и прокатило бы.

А сейчас даже если Генподрядчик с опозданием сдаст декларацию, уплатит штраф, перечислит НДС в бюджет и соответственно пеню, то вряд ли это поможет Заказчику. Нужно было это делать своевременно.